Professor da FGV: País tem uma das piores leis de Direitos Autorais

"Nós temos uma lei que é extremamente restritiva", critica o professor Carlos Affonso Pereira de Souza

Claudio Leal

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O debate sobre a reforma da lei de Direitos Autorais promete marcar o início da gestão da ministra da Cultura, Ana de Hollanda, que já afirmou ser contrária a "mudanças radicais" e anunciou a ideia de reunir juristas para discutir as alterações. O ex-ministro Juca Ferreira havia aberto a consulta pública sobre o tema, mas a nova titular insinua mudar o discurso de flexibilização sustentado pelo antecessor.

Coordenador do Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas (FGV), o professor Carlos Affonso Pereira de Souza considera a lei brasileira "uma das mais restritivas do mundo". Especialista em Propriedade Intelectual, ele defende mudanças na legislação:

- Não tem nenhuma exceção na nossa legislação dizendo que, para fins educacionais, eu posso utilizar uma obra - exemplifica.

Nesta entrevista a Terra Magazine, o professor critica a falta de clareza e de precisão do marco legal brasileiro.

- Numa pesquisa feita pela Consumers International, uma ONG que investiga direito do consumidor no mundo inteiro, a Lei de Direito Autoral brasileira fica, constantemente, entre as dez piores do mundo

Carlos Affonso prossegue:

- Sem dúvida, um dos pontos principais da reforma da nossa Lei de Direito Autoral seria ampliar essa lista de exceções e limitações, e mesmo mudar a redação, para garantir que o juiz possa ter maior flexibilidade, maior liberdade no caso concreto, para dizer que aquele uso é ilegal ou não.

Para o professor, há uma confusão, no debate, em torno dos conceitos de direito autoral e direito de imagem. Membro da Comissão de Direito Autoral da OAB-RJ, ele analisa a recente polêmica do escritor Lêdo Ivo, que, em entrevista a Terra Magazine, chamou de "famélicos" os herdeiros do poeta Manuel Bandeira, por sentir-se impedido de publicar fotografias do amigo em seu livro de memórias.

- Nesse caso, os herdeiros têm direito à utilização de uma foto, mas não uma foto que, no caso específico de Manuel Bandeira, não tem nada a ver com o direito autoral. Manuel Bandeira não é autor dessa foto. Quem é o autor dessa foto é o fotógrafo. Se o fotógrafo ainda estiver vivo, quem tem o direito autoral é o fotógrafo - expõe Carlos Affonso.

Confira a entrevista.

Terra Magazine - Como o senhor avalia o debate sobre a reforma do direito autoral no Brasil? 

Carlos Affonso Pereira de Souza - Há uma confusão entre direito autoral e direito à imagem. Isso tem acontecido em algumas reportagens, até mesmo em algumas decisões. Em casos de artistas já falecidos, as obras são protegidas por 70 anos após a morte do autor, o que significa que os herdeiros podem explorar essa obra comercialmente, com exclusividade. Essa é a questão da exploração de uma obra pelos herdeiros. O direito autoral recai sobre as obras - sobre a música, sobre as fotos, sobre os textos. Diferente do direito à imagem. Aí eu tenho visto muita confusão. O Código Civil permite que os descendentes possam proteger o direito à imagem do falecido. E o direito à imagem não tem nada a ver com a obra produzida pela pessoa.

Digamos: a família de Manuel Bandeira, por exemplo, ao cobrar pela publicação de uma foto dele, não está amparada pela legislação? 

Nesse caso, os herdeiros têm direito à utilização de uma foto, mas não uma foto que, no caso específico de Manuel Bandeira, não tem nada a ver com o direito autoral. Manuel Bandeira não é autor dessa foto. Quem é o autor dessa foto é o fotógrafo. Se o fotógrafo ainda estiver vivo, quem tem o direito autoral é o fotógrafo. Se o fotógrafo tirou essa foto dentro de uma relação de trabalho e for jornalista em algum jornal, é claro que faz parte do contrato de trabalho dele e quem vai explorar comercialmente é o jornal. São duas coisas diferentes. Uma é a autoria de obras e outra, o direito de imagem. Imagem, para os fins jurídicos, a gente considera os aspectos físicos de uma pessoa - ou seja, retratação de aspectos fisionômicos dela, como ela se parece, como ela é, tipicamente enquadrada nos casos de fotografia. Se você tirar uma foto minha e publicar sem autorização, isso pode dar causa a uma ação de direito de imagem, mas não porque você utilizou uma obra minha. Eu não criei nada. Você tirou uma foto.

O que muda no caso de personalidades públicas? 

Essa é a discussão de todos esses casos que têm acontecido. O direito de imagem possui exceções. Qual é a regra do direito de imagem? A regra é "não posso utilizar uma foto sem autorização do retratado". Se você apareceu na foto, essa foto só pode ser utilizada com seu consentimento. Essa é a regra. Mas, imagina a trabalheira que seria toda e qualquer foto que você quisesse usar? A pessoa que aparece na foto teria que dar autorização. Basta ler a página do jornal que fala do Flamengo, do Ronaldinho: aquela arquibancada cheia de ilustres torcedores flamenguistas, pessoas da mais alta estirpe da intelectualidade carioca, todas as pessoas que estão lá não deram autorização para sair no jornal "O Globo". Mas, o que se entende? Essa regra do direito à imagem tem que ser flexibilizada, senão você vai inviabilizar a liberdade de imprensa. Por causa disso, os tribunais têm criado exceções a essa regra do direito à imagem. Duas das principais exceções: o retratado estar em local público e o retratado ser uma figura notória, uma pessoa pública.

Quando se juntam essas duas exceções, fica ainda mais fácil. Numa foto de uma personalidade pública, num local público, entende-se que poderia ser utilizada sem a autorização da pessoa. Mas, de novo, a legislação não é clara. Seria bom deixar bem esclarecido. A nossa legislação sobre o direito à imagem é um artigo só, o artigo 20 do Código Civil. E é muito confuso. O artigo 20, se a gente levar ao pé da letra, diz que apenas se pode utilizar a imagem de uma pessoa para a administração da justiça, ou seja, para instruir processos, e em casos de necessidade de Estado, ordem pública. Essas exceções são insuficientes.

O senhor deu um parecer no caso do processo dos herdeiros de Manuel Bandeira contra o livro do fotógrafo José Medeiros, que tinha uma foto do poeta ao lado de Orígenes Lessa. Do modo como está a redação do artigo 20, a legislação não permite aplicações abusivas? 

Se você analisar o artigo 20, literalmente, ele seria muito restritivo. Agora, faz parte do dia-a-dia dos tribunais interpretar o que diz a legislação. O que se tem feito é conceber que, no direito de imagem do artigo 20, cabem outras exceções que não apenas aquelas duas previstas. Nem sempre a lei vai ser exaustiva, detalhista, ou vai dizer de forma completa o que é permitido e o que é proibido. Logo, vai caber aos tribunais entender de acordo com os usos e costumes da sociedade, os avanços da tecnologia... Como é um artigo que foi pensado num outro momento, será que ele se ajusta ao presente? Esse artigo 20 foi redigido nos anos 70, com o projeto de reforma do Código Civil, que só veio a entrar em vigor em 2002.

É uma lei concebida num outro momento de liberdade de imprensa, de difusão de informação, de progresso tecnológico. Hoje, você tem uma banalização (da imagem), em decorrência do desenvolvimento da tecnologia. É claro que o legislador dos anos 70 não podia imaginar. Agora, esse papel cabe ao juiz, o de confrontar o caso concreto com a legislação, que não está compatível com o desenvolvimento da sociedade. Ele vai tentar adequá-la. Nesse esforço, nos últimos quinze anos, os tribunais têm tentado criar exceções para a regra do direito à imagem. Há tribunais que gostam de mencionar se a pessoa é o principal ou acessório da foto, se o local é público ou privado, outros questionam se a foto tem finalidade jornalística e outros vão ver se é uma foto para fins de sátira e caricatura. Se você pensar, pelo artigo 20 não se poderia nem fazer caricatura em jornal.

O que deve ser mudado na Lei de Direito Autoral Brasileira? 

Tem duas questões que podem ser deformadas, como estávamos falando. Direito à imagem e direito autoral. No campo do direito de imagem, o artigo 20 passa por um momento de indagação nos tribunais. O segundo ponto é o direito autoral. O direito autoral passa por um processo parecido, porque nós temos uma lei que é extremamente restritiva no que diz respeito aos usos que terceiros podem fazer da obra criada. A Lei de Direito Autoral existe para estimular o autor a criar, porque ela confere a essa pessoa exclusividade na exploração dessa obra. Imagina se você assinasse uma matéria e qualquer pessoa, amanhã, pudesse tirar seu nome e colocar o dela? Você ficaria desestimulado para escrever. Qualquer pessoa poderia furtar sua autoria. Mas, por outro lado, quando a lei estimula o autor a produzir, a criar, dando a ele o direito de exploração da obra (e aos herdeiros, 70 anos após a morte), existe um certo desequilíbrio na nossa legislação com os usos que poderiam ser empregados sem pedir a autorização do autor. Porque, assim como a regra do direito à imagem é que eu só posso utilizar a foto com autorização, salvo as exceções que os tribunais vão criando, no caso do direito autoral a gente tem artigos que delimitam quais são essas exceções.

Aqui, eu tenho uma situação diferente. Lá na imagem, temos um artigo que é realmente deficiente. Para entender o direito à imagem no Brasil, você tem que conhecer as decisões judiciais. O caso do direito autoral é o contrário. Só posso utilizar uma obra, com autorização do autor, salvo as exceções previstas na lei. E a lei brasileira é uma das mais restritivas do mundo. Numa pesquisa feita pela Consumers International, uma ONG que investiga direito do consumidor no mundo inteiro, a Lei de Direito Autoral brasileira fica, constantemente, entre as dez piores do mundo.

Em que aspecto? 

No aspecto específico de impacto para os consumidores, para os usuários, em questões sobre a possibilidade de utilizar essas obras para fins educacionais, culturais e de arquivo. A nossa lei é muito restritiva. Vou lhe dar exemplos mais concretos. Se eu comprar um CD, não posso passar esse CD pro meu Ipod. Pela legislação brasileira, isso seria uma reprodução integral da obra, o que é vedado. O artigo 46, inciso segundo, apenas permite que eu faça a reprodução de pequenos trechos de obras.

O que se torna anacrônico, com todos os avanços tecnológicos. 

Absolutamente restritivo. E pior: a lei também não é clara, porque ela não diz o que são pequenos trechos. Então, dizem: ah, são 10%, outros dizem 20%, e outros que é a parte essencial da obra. Gera uma confusão em que a lei é ruim nas duas pontas. É ruim porque ela pretende esgotar as exceções e limitações, descrevendo cada uma delas, e mesmo ao descrever ela deixa dúvidas. Ou seja, eu tenho as exceções constantes na lei, só que a redação delas é tão restritiva que dificulta o próprio usuário saber o que ele pode fazer. Sem dúvida, um dos pontos principais da reforma da nossa Lei de Direito Autoral seria ampliar essa lista de exceções e limitações, e mesmo mudar a redação, para garantir que o juiz possa ter maior flexibilidade, maior liberdade no caso concreto, para dizer que aquele uso é ilegal ou não. Se é permitido ou não é permitido. Por exemplo, o professor que passa filmes em sala de aula... Ele não pode passar. Não tem nenhuma exceção na nossa legislação dizendo que, para fins educacionais, eu posso utilizar uma obra.

Não é excessivo estabelecer 70 anos para o controle dos direitos autorais pelos herdeiros? Qual o prazo em outros países? 

O Brasil é signatário da Convenção de Berna, que pede o prazo mínimo de 50 anos após a morte. E aí cada país adota seus critérios. Temos exemplos de prazos menores e maiores. Me parece que esse prazo de 70 anos é prolongado, tendo em vista os avanços tecnológicos e a necessidade do uso das obras. É longo demais. Mais importante do que a eventual redução do prazo, seria criar condições na lei para que a sociedade pudesse utilizar as obras sem pedir a autorização. E aí são os regimes de exceção, para fins educacionais, culturais... Há um terceiro exemplo importante: além dos Ipods e dos professores em sala de aula, há os arquivos, as bibliotecas, que não podem digitalizar o seu acervo. Você tem o Instituto Moreira Salles, que trabalha com a conservação de obras, e não pode digitalizar os vinis que ele tem, porque a digitalização implica na alteração do formato do conteúdo autoral protegido. A nossa lei não tem uma exceção para fim de digitalização. Isso mostra como ela é restritiva.

E há coisas complexas, como a questão da correspondência entre os escritores. O destinatário termina não sendo o proprietário do conteúdo da carta. Como é isso? 

(O poeta) Lêdo Ivo levantou essa questão. A questão da carta envolve um terceiro conjunto de direitos. A gente está falando do direito autoral e do direito de imagem. A carta, em si, é protegida pelo direito autoral, se você considerar que é uma obra escrita por uma pessoa que cria a expressão dos seus sentimentos, a manifestação dos seus pensamentos na correspondência. Mas é realmente preciso que se investigue melhor os limites desses direitos concedidos às pessoas. E também entra em cena o direito à privacidade. Revelar ao público uma carta pode ser uma invasão da privacidade, mesmo que a pessoa já esteja falecida. Os herdeiros poderiam pleitear uma indenização ou impedir a publicação desse documento, alegando que isso atingiria a vida privada da pessoa que escreveu a carta. É interessante perceber que a punição muda um pouco as suas características, porque as legislações são diferentes. No final das contas, o espírito que anima a discussão é o mesmo: entender que esses direitos precisam ser preservados, protegidos, mas de forma razoável. Os direitos não são absolutos. Não é porque alguém produziu alguma coisa e é autor desta obra que pode exercer a autoria de forma abusiva.

Não pode congelar a difusão cultural? 

Exatamente. Esse é o ponto da nossa conversa sobre o que está do outro lado da proteção aos direitos. Do outro lado, estão uma série de interesses difusos, coletivos, na sociedade, que envolvem a preservação do patrimônio cultural de uma nação, o acesso ao conhecimento, o acesso à comunicação, o direito à cultura. Todos esses direitos fundamentais vão rivalizar com os direitos pessoais: o direito autoral, o direito à imagem, o direito à privacidade. Constantemente eles são confrontados com necessidades de liberdade de imprensa, de expressão, de acesso à cultura. Esse é um debate que a maior parte das vezes nossa legislação falha em capturar. O Código Civil falhou em capturar esse debate no artigo 20. A Lei de Direito Autoral, de 1998, falha mais ainda, por ser tão restritiva.

No Brasil, houve problemas com as biografias de Garrincha e de Roberto Carlos, que foram retiradas de circulação. O direito de imagem não atropela princípios constitucionais como a liberdade expressão? 

Com certeza. E isso não quer dizer que eu possa publicar um livro dizendo atrocidades infundadas. Claro que a pessoa tem o direito de proteger a sua imagem e de contestar judicialmente. Mas o que não pode acontecer são ações de retirar o livro de circulação. Isso é um ponto muito importante. É o que se passa na questão de Manuel Bandeira. Os herdeiros queriam que o livro de José Medeiros fosse retirado de circulação... O impedimento de divulgação da obra deve ser o último recurso. É muito mais importante que você tenha a preservação da liberdade de expressão, da liberdade de imprensa - e que eventualmente os danos venham a ser reparados por ações de dano moral e material -, do que o livro seja retirado da livraria ou o filme seja proibido de ser exibido. Essa é uma ponderação muito difícil, é verdade, mas essa tendência de retirada de livro de circulação é muito complicada. Eu não chamaria isso de censura.

Como o senhor define? 
É uma decisão judicial que manda retirar o livro da livraria. Censura, geralmente, é um arbítrio vindo do Poder Executivo, da época da pouco saudosa Lei de Imprensa, que permitia que o ministro da Justiça expedisse uma ordem para retirar livros de circulação. Estamos falando de censura porque estamos acostumados a falar dela toda vez que uma obra é impedida de circular. Mas, nesse caso, é uma decisão proferida por um juiz, e até mesmo por um acórdão, ou seja, é a decisão de um colegiado, de um grupo de juízes do tribunal. Será que isso é censura também? Será que a gente não está acostumado a dar toda essa carga emotiva para a palavra "censura"? Agora, não estamos falando de uma nova forma de impedimento de circulação? Não tenho nome melhor para isso, só queria levantar essa questão. Não vem mais do Executivo, vem do Judiciário. Claro, o Judiciário não é infalível, mas você tem uma situação diferente.